OBLIGATIONS GÉNÉRALES DES DEUX PARTIES

  • Obligations de l’employeur

- S’assurer que le salarié est titulaire de l’agrément délivré par le Conseil Général et que la 1ère partie de la formation a été suivie (pour les agréés à compter du 1er janvier 2007)

- Déclarer l’emploi à la Caisse d’Allocations Familiales (CAF) pour les employeurs relevant du régime général ou à la Mutualité Sociale Agricole (MSA) pour les employeurs relevant du régime agricole ou à l’URSSAF en particulier pour les enfants de plus de 6 ans

- Vérifier l’assurance responsabilité civile professionnelle du salarié

- Vérifier l’assurance automobile, le cas échéant et notamment la clause particulière de la couverture de transport des enfants accueillis à titre professionnel

- Etablir un contrat de travail écrit

- Etablir mensuellement un bulletin de paie1

- Procéder à la déclaration nominative mensuelle des salaires auprès du service Pajemploi

- Remettre un exemplaire de la convention collective nationale des assistants maternels du particulier employeur ou s’assurer que l’assistant maternel en possède un.

  • Obligations du salarié

- Présenter une copie de l’agrément et informer l’employeur de toutes modifications d’agrément et de conditions d’accueil

- Présenter une copie de l’attestation de suivi de la 1ère partie de la formation initiale

- Communiquer l’attestation personnelle d’assuré social

- Communiquer les attestations d’assurance responsabilité civile professionnelle et d’assurance automobile2

- Faire visiter à l’employeur les pièces auxquelles l’enfant aura accès3

- Conclure un contrat de travail écrit

- Respecter le secret professionnel et l’obligation de discrétion.

■ Quel est le cadre juridique de la profession ?

La profession d’assistant maternel est régie par des dispositions légales et réglementaires relevant de divers Codes :

- Code de l’Action Sociale et des Familles (CASF),

- Code de la Santé publique,

- Code du Travail. Parmi lesquels, on trouve les textes de références :

- Loi n° 2005-706 du 27 juin 2005 relative aux assistants maternels et aux assistants familiaux,

- Décret n° 2006-627 du 29 mai 2006 relatif aux dispositions du Code du Travail applicables aux assistants maternels et aux assistants familiaux,

- Décret n° 2006-1153 du 14 septembre 2006 relatif à l’agrément des assistants maternels et des assistants familiaux et modifiant le Code de l’Action sociale et des Familles.

La profession fait l’objet depuis 2004 d’une Convention Collective Nationale (CCN) étendue

- Convention Collective Nationale n° 2395 des Assistants maternels du particulier employeur, 1er juillet 2004. Ce texte s’impose à tous les particuliers employeurs d’assistants maternels depuis le 1er janvier 2005,

- Arrêté du 17 décembre 2004 portant extension de la convention collective nationale des assistants maternels du particulier employeur et d’un avenant la complétant. Mais la mission de l’assistant maternel est également soumise, directement ou non, à des références juridiques dont certaines privilégient l’intérêt de l’enfant, à savoir notamment :

- Loi du 4 mars 2002 relative à l’autorité parentale,

- Loi n° 2003-9 du 3 janvier 2003 relative à la sécurité des piscines,

- Loi n° 2004-1 du 2 janvier 2004 relative à l’accueil et à la protection de l’enfance,

- Accord du 21 septembre 2006 relatif à la formation professionnelle continue,

- Loi du 5 mars 2007 réformant la protection de l’enfance,

- Loi n° 2007-1223 du 21 août 2007 en faveur du travail, de l’emploi et du pouvoir d’achat,

- Loi du 25 juin 2008 relative à la période d’essai et au solde de tout compte,

- Loi n° 2008-1330 du 17 décembre 2008 relative au financement de la Sécurité sociale,

- Décret n° 2012-364 du 15 mars 2012 relatif au référentiel fixant les critères d'agrément des assistants maternels,

- Loi « Warsmann » n° 2012-387 du 22 mars 2012 dans son article 50 qui modifie l’article L.3141-3 du code du travail.

■ Pourquoi signer un contrat de travail ?

La profession a pour objet l’accueil par l’assistant maternel à son domicile d’un enfant confié par son ou ses parents pour participer à sa prise en charge et à son épanouissement. Les parents qui confient leur enfant à un assistant maternel deviennent de ce fait employeur. Un lien de subordination est ainsi établi comme dans tout contrat de travail. Mais la particularité provient du fait que ce contrat s’exerce au domicile du salarié, à savoir l’assistant maternel. L’intérêt de l’enfant doit être l’élément essentiel et déterminant de l’élaboration de la relation contractuelle (Loi du 5 mars 2007 réformant la protection de l’enfance et Convention Internationale de l’Enfant). Depuis le 1er Janvier 2005, un contrat de travail écrit par enfant est obligatoire entre l’employeur et l’assistant maternel (salarié), et ce alors même qu’il s’agit d’un contrat à durée indéterminée (CDI). Le seul cas qui permettrait de recourir de manière non contestable à un contrat de travail à durée déterminée (CDD) serait le remplacement d’un salarié absent : assistant maternel malade, en arrêt maternité, en formation … Le CDD est encadré de façon beaucoup plus rigoureuse que le CDI (pour plus de précisions, cf. guide sur le CDD de remplacement d’un salarié absent). Ce contrat ne peut être signé que le premier jour de l’accueil. Il ne peut pas l’être avant. C’est pourquoi, lorsque les futurs employeurs et l’assistant maternel se rencontrent bien avant le début de l’accueil de l’enfant, il leur est possible de formaliser leur engagement réciproque par un écrit (cf. 4ième Partie : Documents complémentaires). La confiance et le respect sont des éléments fondamentaux dans cette relation contractuelle. Il s’agit d’un contrat conclu intuitu personae, c’est-à-dire en considération de la personne. Ainsi donc, le contrat conclu entre l’employeur et l’assistant maternel doit répondre, pour être valable juridiquement, à des conditions de forme très spécifiquement et expressément énumérées par les textes (notamment à l’article D.423-5 du CASF et à l’article 4 de la Convention Collective Nationale des Assistants Maternels du Particulier Employeur du 1er juillet 2004).

■ Qu’est-ce qu’un accueil régulier en année complète ?

C’est lorsque l’assistant maternel accueille un enfant pendant 47 semaines. L’enfant est accueilli 47 semaines et le salarié bénéficie de 5 semaines de congés. Pour un accueil régulier en année complète, la mensualisation de la rémunération est obligatoire.

■ Qu’est-ce qu’un accueil régulier en année incomplète ?

C’est lorsque l'assistant maternel accueille l'enfant pendant 46 semaines ou moins. La mensualisation de la rémunération est obligatoire, sur la base du nombre de semaines d'accueil de l'enfant prévues sur une période de douze mois suivant l'embauche.

■ Que faire face à un changement dans la situation familiale de l’enfant accueilli ?

En cas de changement dans la situation familiale de l’enfant et notamment en cas de séparation ou de divorce des parents, l’assistant maternel devra impérativement être informé des décisions prises concernant les modalités d’accueil de l’enfant et des éventuelles conséquences sur l’accueil de cet enfant. Dans le cas où une décision de justice relative à la garde de l’enfant aurait été rendue, une copie devra être remise à l’assistant maternel dans l’intérêt de l’enfant accueilli afin qu’il soit informé des modalités de l’exercice de l’autorité parentale et du droit de garde déterminées dans le jugement.

■ Quelles sont les règles relatives à la durée du travail et au repos hebdomadaire ?

La durée de travail de cette profession échappe à la réglementation issue du droit du travail. La durée de travail hebdomadaire, la répartition de la durée de travail entre les jours de la semaine ou les semaines du mois, l’horaire d’accueil journalier et les cas de modification doivent être prévus au contrat. La durée habituelle journalière de travail est de 9 heures (article L.423-17 du CASF). Le repos quotidien est de 11 heures consécutives (article L.423-21 du CASF). Pour des motifs liés à l'indisponibilité du ou des employeurs du fait de leur travail ou de leur état de santé, l’enfant peut être accueilli pendant 2 ou plusieurs jours consécutifs. En contrepartie, l’employeur doit accorder un repos compensateur ou une indemnité (article D.423-11 du CASF). La durée hebdomadaire maximale de travail est de 48 heures calculée sur une moyenne de 4 mois (articles L.423-22 et D.423-12 et suivants du CASF). Cette durée maximale de 48 heures peut être calculée sur une période de 12 mois, sous réserve de l'accord du salarié et du respect d'un plafond annuel de 2 250 heures (article L.423-22 du CASF). L’assistant maternel ne peut être employé plus de 6 jours consécutifs (article L.423-22 du CASF). Le repos hebdomadaire a une durée minimale de 24 heures auxquelles s'ajoutent les heures consécutives de repos quotidien, soit 35 heures consécutives. En cas de dépassement de la durée contractuelle jusqu’à la 45ème heure, on parle d’heures complémentaires qui ne donnent pas lieu à majoration. Les heures majorées se déclenchent à partir de la 46ème heure et le taux de majoration est laissé à la négociation des parties (article D.423-10 du CASF). Le taux de majoration négocié devra alors être prévu au contrat.

■ Quelles sont les règles applicables en matière de congés payés ?

(article 12 de la CCN des assistants maternels) Le salarié a droit à des congés payés à compter du premier jour de travail effectif chez le même employeur, quelle que soit sa durée du travail (article 50 de la loi « Warsmann » n° 2012-387 du 22 mars 2012 et article L.3141-3 du code du travail modifié).

Pour une année de référence complète (soit du 01/06 de l’année précédente au 31/05 de l’année en cours), le salarié acquiert 30 jours ouvrables 4 de congés payés, soit 5 semaines maximum. A défaut, il a droit à 2,5 jours ouvrables par mois d’accueil effectué au cours de la période de référence. Les congés annuels acquis doivent être pris. Le congé principal est de 24 jours ouvrables maximum (soit 4 semaines) et ne peut-être fractionné qu’après accord des parties au contrat ; dans ce cas, le congé principal devra être de 12 jours ouvrables minimum pris entre le 1er mai et le 31 octobre. 4 Par jour ouvrable, on entend tous les jours de la semaine sauf le dimanche (ou le jour de repos hebdomadaire autre que le dimanche quand le dimanche est travaillé) et les jours fériés chômés. La prise du congé principal en dehors de cette période, pourra donner droit à des congés payés supplémentaires de fractionnement (article L.3141-19 du code du travail et article 12 de la CCN). La date des congés est fixée par l’employeur. Mais en cas de multi-employeurs, ces derniers doivent s’efforcer de fixer d’un commun accord avec l’assistant maternel, et au plus tard le 1er mars, les dates de congés de l’assistant maternel (article L.423-23 et D.423-16 du CASF). A défaut d’accord, au 1er mars de chaque année au plus tard, c’est l’assistant maternel qui fixera lui-même les dates de 4 semaines en été (entre le 1er mai et le 31 octobre) et 1 semaine en hiver (entre le 1er novembre et le 30 avril). Ainsi, en cas de multi-employeurs, le salarié peut être à la fois en congés payés avec un de ses employeurs et en congés sans solde avec l’autre de ses employeurs. Par ailleurs, le congé par anticipation suppose un accord entre les deux parties, accord qui devra être formalisé par écrit. En l’absence de droit acquis à congés payés, des congés sans solde devront être pris par le salarié. La rémunération brute des congés payés est égale : - soit à la rémunération brute hors indemnités que le salarié aurait perçu s’il avait travaillé, - soit au 1/10 de la rémunération totale brute hors indemnités (y compris celle versée au titre des congés payés) perçue par le salarié au cours de l’année de référence. La solution la plus avantageuse pour le salarié doit être appliquée lors de la prise des congés payés acquis. Sous réserve de leur acquisition, les congés sont rémunérés lorsqu’ils sont pris, la rémunération due au titre des congés se substitue au salaire de base en cas d’accueil en année complète.

■ Quelles sont les règles applicables en matière de congés supplémentaires pour enfant à charge?

(article L.3141-9 du code du travail) Les femmes salariées de moins de vingt et un ans au 30 avril de l'année précédente bénéficient de deux jours de congé supplémentaire par enfant à charge. Ce congé est réduit à un jour si le congé légal n'excède pas six jours. Les femmes salariées de plus de vingt et un ans à la date précitée bénéficient également de deux jours de congé supplémentaire par enfant à charge, sans que le cumul du nombre des jours de congé supplémentaire et de congé annuel ne puisse excéder la durée maximale du congé annuel prévu à l'article L.3141-3 du code du travail, soit 30 jours maximum. Est réputé enfant à charge, l'enfant qui vit au foyer et est âgé de moins de quinze ans au 30 avril de l'année en cours.

■ Quels sont les congés pour évènements familiaux applicables à la profession ?

(article 13 de la CCN des assistants maternels et article L3142-1 du code du travail) Le salarié bénéficiera, sur justification, à l’occasion de certains événements, d’une autorisation d’absence exceptionnelle accordée sans condition d’ancienneté :

CDI année complète  Mise à jour du 2/10/2012

- mariage du salarié : quatre jours ouvrables,

- mariage d’un enfant : un jour ouvrable,

- décès d’un enfant ou du conjoint ou du partenaire d’un PACS : deux jours ouvrables,

- décès du père, de la mère, d’un grand-père ou d’une grand-mère : un jour ouvrable,

- naissance ou adoption : trois jours ouvrables,

- décès du beau-père ou de la belle-mère (c’est-à-dire père ou mère de l’époux (se) : un jour ouvrable,

- décès d’un frère ou d’une soeur : un jour ouvrable.

Ces jours de congé doivent être pris au moment de l’événement, ou dans les jours qui entourent l’événement. Ils n’entraînent pas de réduction de la rémunération mensuelle. En cas de congé pris à l’occasion de la naissance ou de l’adoption, les trois jours ouvrables peuvent être pris dans la période de quinze jours qui entourent l’événement. Dans le cas où l’événement personnel obligerait le salarié à un déplacement de plus de 600 km (aller-retour), il pourrait demander à l’employeur un jour ouvrable supplémentaire pour convenance personnelle, non rémunéré.

■ Quels sont les autres congés applicables à la profession ?

(article 13 de la CCN des assistants maternels)

- Les congés pour convenance personnelle, non rémunérés, peuvent être accordés par l'employeur à la demande du salarié. Ces congés n'entrent pas en compte pour le calcul de la durée des congés payés annuels.

- Les congés pour appel de préparation à la défense nationale Une autorisation d'absence de 1 jour est accordée à tout jeune de 18 à 25 ans dans le but exclusif de participer à l'appel de préparation à la défense nationale. Cette absence n'entraîne pas de réduction de rémunération et entre en compte pour le calcul de la durée des congés payés annuels.

- Les congés pour enfants malades Tout salarié a droit à bénéficier d'un congé non rémunéré en cas de maladie ou d'accident, constaté par certificat médical, d'un enfant de moins de 16 ans dont il a la charge. La durée de ce congé est au maximum de 3 jours par an. Elle est portée à 5 jours si l'enfant est âgé de moins de 1 an ou si le salarié assume la charge de 3 enfants ou plus de moins de 16 ans.

■ La journée de solidarité est-elle applicable aux assistants maternels ?

La loi n° 2004-626 du 30 juin 2004 relative à la journée de solidarité en faveur des personnes âgées et des personnes handicapées a institué une journée de travail de solidarité, c’est-à-dire une journée de travail supplémentaire non rémunérée dans la limite de 7 heures quel que soit le nombre d’employeurs. L’assistant maternel ne peut en aucun cas se soustraire à cette obligation. Initialement prévue le lundi de Pentecôte, la loi n° 2008-351 du 16 avril 2008 relative à la journée de solidarité laisse aujourd’hui à l’employeur le soin de choisir les modalités d’exécution de cette journée, hors congé payé.

■ Quel montant pour l’indemnité d’entretien due pour chaque journée de présence de l’enfant ?

Les frais occasionnés par l'accueil de l'enfant donnent lieu au versement d'une « indemnité d'entretien ». Cette indemnité est due pour chaque journée réelle d'accueil. Selon l’article D.423-7 du CASF, lorsqu'aucune fourniture n'est apportée par l’employeur, le montant de l'indemnité d'entretien ne peut être inférieur à 85 % du minimum garanti par enfant et pour une journée de 9 heures. Ce montant est calculé en fonction de la durée effective d'accueil quotidien. Il peut être réexaminé afin de tenir compte de l'évolution des besoins de l'enfant. Toutefois, l’indemnité d’entretien ne peut être inférieure à 2,65 euros pour une journée d’accueil en application de la convention collective nationale des assistants maternels.

■ Quelles sont les obligations de l’employeur si l’assistant maternel fournit les repas ?

Si l'employeur fournit les repas, l'indemnité de repas n'est pas due. En revanche, si le salarié fournit les repas, employeur et salarié se mettent d'accord sur la nature des repas. Dans ce cas, l'indemnité est fixée en fonction des repas fournis. Le choix de fournir ou de ne pas fournir les repas devra être précisé au contrat. Le montant des indemnités de repas figure au contrat de travail. Elles n'ont pas le caractère de salaire et ne sont donc pas soumises à cotisations. Elles sont mentionnées sur le bulletin de salaire.

■ Quelle formation professionnelle pour les assistants maternels ?

(articles L.421.14 du CASF et article L.2111-2 du code de la Santé Publique) Formation professionnelle initiale obligatoire : Il s’agit d’une formation obligatoire :

- de 60 heures pour les assistants maternels agréés avant le 1er janvier 2007,

- de 120 heures pour les assistants maternels agréés depuis le 1er janvier 2007.

Pour ceux ne l’ayant pas effectuée, l’employeur doit permettre 60 heures de formation en rémunérant la ou les journées de formation au même titre que les jours d’accueil. Conformément à l’article L.421-14 du CASF, « le département organise et finance, durant les temps de formation obligatoire après leur embauche, l'accueil des enfants confiés aux assistants maternels, selon des modalités respectant l'intérêt des enfants et les obligations professionnelles de leurs parents». Formation professionnelle continue : Les objectifs de la formation professionnelle des assistants maternels employés par des particuliers sont fixés par un accord du 21 septembre 2006 conclu entre la FEPEM, pour les employeurs, la CFDT, la CFTC, FO et le SPAMAF pour les salariés, conformément aux prévisions de l’article 19 de la convention collective du 1er juillet 2004. L’assistant maternel peut bénéficier de la mise en oeuvre d’une action de formation professionnelle continue dans le cadre du plan de formation ou de son droit individuel à la formation (DIF). S'agissant des dispositions spécifiques au DIF : tout assistant maternel agréé acquiert chaque année 24 heures au titre du DIF sous réserve de justifier d'une activité effective depuis au moins 12 mois. Le DIF n'est pas calculé en fonction de chaque contrat de travail, mais en fonction de l'activité de l'assistant maternel à compter de sa date d'agrément. La date d'acquisition du quota d'heures est la suivante :

- assistant maternel titulaire de l'agrément avant le 8 mai 2004 : le 7 mai de chaque année;

- assistant maternel agréé à compter du 8 mai 2004 : date anniversaire de l'accueil du premier enfant.

Les heures acquises au titre du DIF se cumulent sur une période de 5 ans dans la limite de 120 heures. La durée de 5 ans correspond à la durée de validité de l'agrément de l'assistantmaternel. Le DIF est, a priori, utilisé en dehors du temps d'accueil et donne lieu, dans ce cas, au versement d'une allocation de formation. Pour connaître le nombre d'heures acquises, l'assistant maternel doit donc s'informer sur le portail www.ircem.com. Les partenaires sociaux ont demandé à l'organisme de prévoyance des assistants maternels (IRCEM) de calculer et de mettre à disposition cette information pour les assistants maternels. En revanche, l'organisme collecteur de la participation à la formation professionnelle est l'AGEFOS-PME ; le nom de cet organisme et son adresse devront obligatoirement être mentionnés sur le certificat de travail remis au salarié au moment de la rupture de son contrat de travail.

■ Que faire en cas de rupture du contrat de travail ?

Quelle indemnité de rupture est due ?

Les différents cas de rupture du contrat à durée indéterminée

- à l’initiative de l’employeur : le retrait de l’enfant Le droit de retrait peut s’exercer librement par l’employeur (Chambre sociale de la Cour de cassation du 17 juin 1997). La rupture du contrat de travail qui résulte du retrait de l’enfant accueilli n’a pas à être motivée ; cependant, le motif ne devra pas être discriminatoire. Est discriminatoire, la rupture du contrat de travail qui intervient notamment :

- en raison de l’état de santé du salarié,

- en raison de l’état de grossesse de la salariée,

- de son âge,

- de ses origines,

- de son handicap,… (article L.1132-1 du code du travail).

En cas de grossesse, de maternité ou après les 4 semaines suivant le congé de maternité, d’un arrêt de travail consécutif à un accident de travail ou de maladie professionnelle, la rupture du contrat de travail ne peut être opérée qu’en cas de faute grave du salarié ou d’impossibilité de maintenir le contrat. Pendant le congé de maternité, aucune rupture du contrat n’est possible.

- à l’initiative de l’assistant maternel : la démission

- la suspension ou le retrait de l’agrément s'impose au salarié et à l’employeur L’assistant maternel ne peut plus accueillir l’enfant à son domicile. L’employeur doit alors lui signifier par lettre recommandée avec avis de réception, le retrait forcé de son enfant entraînant la rupture du contrat de travail à la date de notification de la suspension ou du retrait de l'agrément par le Conseil Général.

Le contrat se trouve alors rompu sans préavis ni indemnité de rupture du fait du retrait ou de la suspension de l’agrément (article L.423-24 du CASF).

Toutefois, l’indemnité compensatrice de congés payés reste due.

Point de vigilance :

Au regard de la jurisprudence de la décision de la Chambre sociale de la Cour de Cassation du 31 mai 2012, nous considérons que la rupture conventionnelle prévue aux articles L.1237-11 et suivants du code du travail n’est pas applicable aux assistants maternels.

Indemnité de rupture

L’employeur doit verser à son assistant maternel ayant au moins un an d’ancienneté, une indemnité de rupture (sauf rupture pour une faute grave ou lourde). Une indemnité de rupture égale à 1/120ème du total des salaires nets perçus pendant la durée du contrat est prévue par l’article 18 de la CCN de travail des assistants maternels du particulier employeur.

La loi du 25 juin 2008, dans sa partie relative à l’indemnité légale de licenciement, ne s’applique pas aux assistants maternels (position confirmée dans l’arrêt n°1350 FS-P+B du 31 mai 2012 rendu par la chambre sociale de la Cour de cassation).